一、商標與商品名稱

《商標法》第52條第(1)項規定：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬侵犯注冊商標專用權”?！渡虡朔▽嵤l例》第50條規定：“在同一種或類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的，屬于商標法第52條第(5)項所稱侵犯注冊商標專用權的行為”。

由上述法律規定可知，現行商標權保護體系把將他人注冊商標作為商標使用與作為商品名稱或者商品裝潢使用視為兩種不同性質的行為，進而分別規定了不同的侵權構成要件。注冊商標專用權是絕對權，未經許可使用他人注冊商標即屬于侵害注冊商標專用權的侵權行為;而將他人注冊商標作商品名稱使用需“誤導公眾”才構成侵權。正由于此，實踐中被控侵權人經常以其將系爭商標作為商品名稱使用且并未誤導公眾作為不侵權的抗辯理由。也屢有判決采納該項抗辯并判定被告屬于對他人注冊商標的合理使用。

商標權保護與商品名稱使用已衍生成為商標法研究與司法裁判的難點。在注冊商標侵權糾紛案件中，如何理解《商標法實施條例》中規定的“誤導公眾”要件、原被告哪一方應承擔對“誤導公眾”的證明責任，以及如何認定被告將他人注冊商標作為商品名稱使用還是作為商標使用均是原被告對抗焦點。

商標與商品名稱都是商業標志，關鍵區別在于兩者具有完全不同的功能。根據熵標渤第8條和第9條規定，注冊商標是具有顯著特征、便于識別的標志。商標的基本功能是區別此商品提供者的商品與彼商品提供者的商品，例如雀巢與麥克斯維爾、寶潔與聯合利華，商品名稱的功能則是區別此商品與彼商品，而不是此提供者與彼提供者。例如大紅袍與鐵觀音，碧螺春與毛尖。

商標標示商品來源，是溝通消費者和商品提供者之間的橋梁。權利人通過注冊獲得與注冊商標之間的唯一對應的權利，因此注冊商標權屬于祛定壟斷權。但商品名稱是公眾用來識別商品本身，而不是商品來源的標志。如果允許壟斷商品名稱，可能導致對公共話語權的壟斷。

二、高品名稱的分類與法律屬性

商品名稱牽涉社會公共利益。法院審理商標糾紛應充分把握保護注冊商標權所體現之個體權利與商品名稱所體現公共利益之間的平衡，既保護公有領域不受侵蝕又防止侵權人假公之名而行侵權之實。筆者認為，應當區分不同性質的商品名稱，進行分析并給予相應的法律保護。

1、任意名

商品名稱可以分為任意名、規定名、通用名。商品名稱并非法律術語。具有顯著特征的商品任意名對應的法律術語是最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第二條所規定的商品特有名稱”，即未注冊商標。例如某公司依企業名稱“金協力”的拼音縮寫"JXL”命名自己的產品，或使用“金協力”作為商標但未申請注冊。

商品任意名與注冊商標的沖突實質是未注冊商標與注冊商標之間的沖突。根據《商標法》第3條規定，注冊商標權人依法享有商標專有權，得以排除任何第三人使用。未注冊商標則不享有專用權，筆者認為，除非因使用而使其知名度達到《反不正當競爭法》所規定的知名的商品特有名稱程度，商品任意名并不具備與注冊商標權對抗的法律基礎?？梢馈渡虡朔ā返?2條第(1)項，推定構成誤導公眾并直接認定被告侵權。

2.規定名

北京高級法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第 24條以問答方式規定：“在同一種或者類似商品上使用與他人在先注冊商標相同或者近似的文字作為商品名稱并經相關行業主管機關審批的，是否構成商標侵權? ——商品名稱雖已經過行業主管機關的審批，但如果該名稱在使用時發揮了商標的功能，足以造成相關公眾的混淆、誤認的，構成商標侵權?！?/p>

規定名是指行業主管機關批準和規定的商品名稱。按照一般理解，行業主管機關批準的商品名稱應該是行業或社會通用的名稱。但由于種種原因，衛生廳、藥品監督管理局把“三九胃泰”、“21金維他”、“散利痛”等藥品商標不當列入地方藥典或批準為藥品名稱，導致其他企業擅自使用并以主管部門同意作為不侵權抗辯的案件屢有出現。

筆者認為，商品名稱經行業主管機關審批的事實只能作為該名稱成為通用名稱的初步證據。商品名稱進入公有領域、成為通用詞匯屬于一項客觀事實。行政機關的審批結果應代表相關部門的主觀判斷，并不能等同于客觀事實本身。國家藥典委員會就曾根據上海羅氏制藥有限公司的申請將載人藥典的“散利痛片”撤出藥典并恢復通用名為“復方對乙酰氨基酚片 (II)”。

正如法院有權在行政訴訟中對行政機關的裁決是否合法獨立做出最終判定一樣，法院對經行業主管機關審批的規定名是否已經通用、是否進入公有領域也應該獨立審查。北京市高級人民法院懈鉚第2條規定：“在商業活動中，使用商標標識標明商品的來源，使相關公眾能夠區分提供商品的不同市場主體的方式，均為商標的使用方式?！边@條規定正確揭示了只要商品名稱起到區分商品提供者的作用，就屬于對商標的使用。無論這樣的“商品名稱”是否經過行政機關審批，法院對被告的免責主張均不應支持。

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3.通用名

通用名是指阿司匹林、巧克力、咖啡等與相關商品有必然關聯，可以直接指代該商品的名詞。一旦維生素、純凈水、口香糖、筆記本(電腦)、卡布奇諾(咖啡)被私人壟斷，經濟秩序和公眾認知規律均將遭扭曲。對通用名的使用涉及公共利益，得對抗商標權。商標局也基于防止壟斷公共資源，依法駁回對木糖醇(口香糖)、雙黃蓮蓉(糕餅)等通用名的商標注冊申請。

即使曾經具有顯著性和區別性的標志，如曾經是注冊商標的阿斯匹林(Aspirin)、拉鏈(Zipper)、尼龍(Nylon)等知名商品名稱，因權利人的使用失當而逐步淡化為通用名以致被最終撤銷注冊。國內的解百納(葡萄酒)和PDA(電腦記事本)注冊商標被撤銷案例同樣說明注冊商標一旦被淡化為商品通用名即喪失商標的基本功能，應當撤銷注冊。具有相當知名度的注冊商標，如包含產品通用名也不得排除他人為標明商品目的而使用通用名部分。比如“大寶SOD 蜜”中所含的SOD，“雀巢咖啡”中所含的咖啡，“可口可樂”中所含的可樂。

保護表達不保護思想是貫穿全部知識產權法體系的基本原則。著作權法、專利法和商標法均遵循不保護思想的原則。通用名可以指代商品，屬于人類語言的范疇并應被列入詞典。語言不僅是對思想的表達，而且本身就是一種思想。允許壟斷商品通用名將導致全社會的思想禁錮和公眾失語，公共利益受到嚴重侵害。私人可以依法壟斷商標，語言則只能屬于全人類。

三、司法實踐中的向題

(一)證明責任及證明高度

筆者了解和代理的商標侵權糾紛中，不少被告都以將原告商標作為商品名稱使用進行抗辯。筆者認為，循主張者舉證的基本原則，被告就其抗辯事由未經舉證法官不應依職權主動判斷。除非判決涉及公益，法官在民事訴訟中應居于中立，否則難免有失公正。

商品名稱的命名應當有符合邏輯的命名依據。對任意名而言，往往依據企業名稱、內部技術標準、商品性能和特征等予以命名。如被告無法舉出任何有說服力的理由或證據，法官應對其抗辯不予采納并按熵標渤第52條第(1)項規定進行判決。

對于被告舉出的理由，法官應綜合各方面事實全面衡量其真實性。如在深圳騰訊公司訴耀馬車業有限公司商標侵權糾紛案審理中，被告稱在電動自行車上使用 “QQ”是因為“QQ”是英文 Quick & Quick(快、快)的縮寫。筆者當庭指出，被告在侵權電動自行車上同時使用原告享有知識產權且具有高度知名度的企鵝圖像和QQ標志，顯然不能解釋為巧合而只能證明其具有主觀惡意;企鵝是世界上最肥的鳥類。Quick一詞與企鵝這種重到無法跳躍，連路也搖搖擺擺的鳥類無論如何也無法聯系在一起。筆者主張被告系為推脫責任而曲解常識，判決接受了該觀點并認定被告侵權。

進一步分析，被告欲求不承擔侵權責任的證明責任高度不止于證明其使用的“合理”，而且要證明使用“合法”。商標法的合理使用制度本質是規定對他人商標的合法使用。如前所述，商品任意名作為未注冊商標不得對抗注冊商標。被告唯證明其使用的他人注冊商標是商品通用名才能完成對主張免責的舉證責任。

(二)商標與商品名稱的使用規律

一些法官對商標使用規律不了解，根據個人有限的常識認定一個商品上只能使用一個商標。有判決僅根據被告在一個商品上同時使用兩項商標的事實，即認定被告合法使用自己的商標而將他人商標作為商品名稱使用。這種對商標使用規律的誤解給侵權人逃避法律責任提供了途徑，嚴重削弱了商標權人應當受到的合法保護。

從來沒有法律規定，也沒有任何行業規定或商業慣例認為一件商品上只能使用一個商標。事實上，多個商標被同時使用在一件商品上是被廣泛使用的晶牌經營模式。與寶潔商標一并使用的有飄柔、海飛絲、吉列、護舒寶、佳潔土等商標，與聯合利華商標同時使用的有力士、夏士蓮、潔諾、旁氏、奧妙等商標。其他如娃哈哈與非?？蓸?、蒙牛與酸酸乳、中國移動與神州行、上海大眾與桑塔納、索尼與 Workman、克萊斯勒與Jeep、豐田與凌志等知名商標的組合使用更數不勝數。奇瑞汽車還因為組合使用奇瑞與QQ商標而和深圳騰訊公司一度產生糾紛。

相反，通常情況下一個商品上不會同時標注兩項商品名稱。上海市第二中級人民法院在豪夫邁一羅須控股公司訴西南藥業公司等“散利痛”商標侵權糾紛判決中指出，被告西南藥業股份有限公司已在藥品包裝上載明藥品名稱是‘復方對乙酰氨基酚片(II)’，而又在藥品包裝上標注‘散利痛’字樣，應視為其在該藥品上使用了‘散利痛’商標凹。因此，如確認被告已在系爭商品上使用一項商品名稱，一般可直接認定另外一項商業標志為商標，對其使用為商標意義上的使用。

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四、“誤導公眾”的法律解釋

根據熵標法實施條例》第50條，《商標法》第52條第(5)所稱其他侵害注冊商標權的侵權行為包括在相關商品上擅自將他人注冊商標作為商品名稱使用并誤導公眾的行為。在司法實踐中應如何理解《條例》所特別規定“誤導公眾”的侵權認定實體要件，對商標侵權訴訟判決結果將產生關鍵影響。筆者根據法律解釋學的基本方式，從不同角度對瞄《條》例的規定進行學理闡釋。

第一，符合上位法的解釋方法

根據位法渤，下位法必須符合上位法?！渡虡朔▽嵤l例》作為國務院對全國人大頒布的《商標法》的進一步細化，其規定內容不得與上位法沖突。因此對《商標法實施條例》的解釋也不得違背《商標法》的規定、原則和精神。

從《商標法》第8條規定可知，申請商標注冊的前提是被申請標志是能區別商品提供者的可視性標志。據此，國家商標局核準注冊的商標應當具有顯著性和區別性。依該條規定并結合《商標法》第3條對注冊商標權利人享有商標專用權的規定，只要被告使用有他人注冊商標的行為，誤導公眾就應作為默認事實而非待證事實。筆者認為，除非被告舉出充分證明系爭商標不具備顯著性的相反證據，法院應直接推定構成誤導公眾。

《商標法實施條例》第50條是對專門針對《商標法》第52條第5款的細化。根據《商標法》第52條第1至4款規定，未經許可使用注冊商標的行為構成侵權，均無需證明誤導公眾”。同一項法律條文如果有不同規定，應當使用但書以示例外。熵標渤第52條第5款與第1至4項一體銜接，既沒有但書也沒有任何對例外規定的提示。根據該思路對《商標法實施條例》第50條規定之“誤導公眾”要件進行合理解釋的結果同樣是：未經許可將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用的，應推定誤導公眾并構成侵犯注冊商標專用權。

第二，體系化的解釋方法

《商標渤設有對使用他人注冊商標而不構成侵權的專門制度，具體體現在《商標法實施條例》第 49條對合理使用的規定。嫡標法實施條例》第49條規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用?！?/p>

一致性是立法的基本要求。部門法與部門法之間、同一法律條文與條文之間、同一法條的條款與條款之間都不應當有沖突和岐義。合理使用制度，即《商標法實施條例》第49條的規定覆蓋所有使用他人注冊商標而不構成侵權的行為。在商標侵權訴訟中被告如主張使用他人注冊商標但未誤導公眾，該抗辯必須完全符合合理使用的規定才能成立。

北京市高級人民法院《關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第26條規定：“構成正當使用商標標識的行為應當具備以下要件：(1)使用出于善意： (2)不是作為自己商品的商標使用;(3)使用只是為了說明或者描述自己的商品?！惫P者認為，《解答》對判定商標合理使用采用的是主觀判斷標準。依據對商標合理使用的規定從客觀角度分析，結論同樣是：被告證明系爭商標屬于本商品通用名或其他直接描述商品的標志，即完成對誤導公眾要件的反證。

第三，符合立法本意的解釋方法

法律適用是對成文法的具體化，法律解釋是法律適用的前提。毫無疑問，法律解釋應當符合立法者本意，國家基本政策是立法者必然考慮并納入法律的基本要素。

所謂品牌就是具有良好知名度的商標。培育一件知名商標需要權利人付出大量心血，投人大量資源。為在司法實踐中貫徹發展自主知識產權和提高知識產權競爭力的基本國策，司法機關應從系爭注冊商標是否是本商品通用名稱、被告行為是否符合商標合理使用的角度從嚴把握“作為商品名稱使用”的不侵權抗辯，切實防止商標合理使用制度被惡意利用為逃避侵權責任的港灣。